美国立宪的背景

保罗·布莱斯特

　　 1776年6月，州际国会（Continental Congress）在费城开会期间任命了一些委员会起草独立宣言，并准备“这些殖民地之间可以形成的一种邦联（confederation）之形式”。[1] 第一个委员会要比第二个显然更为成功。一个月内，国会批准了杰弗逊（Thomas Jefferson）为主要起草者的《独立宣言》。《邦联条款》（Articles of Confederation）在1777年就被交给各州，但它们直到最后一个州——马里兰——在1781年同意后才开始生效。
　　 新的国家被称为“美利坚合众国”（United States of America），但这仅产生了重音应放在“合众”（United）还是“国”字上的问题。[2] （例如，从合众国是联合国的一位成员这一事实中能得出什么含义？）因此，有一位作者建议，《邦联条款》最好被视为“一群小国之间的条约”，而不是单一国家的宪章。[3] 在这一背景下考虑第二章：“每个州在所召集的国会中保留其主权、自由和独立，以及每一项本邦联未曾明确委代给合众国的权力、管辖和权利。”[4] 国内的代表是通过州（这在今天当然也是这样），但每个州只有其多数代表们（最多可以有7位）所投的一票。另外，代表们从各州领取报酬，且如果其所在州反对其表决，即可招回代表。国会权力被限制得相当狭隘，譬如无权调节州际或国外贸易。更相关的是（尤其在国会试图对英国发动战争的时期），国会无权对其公民征税；它仅限制于从各州本身那里获得的“征用”（requisitioning）资金，而这在实际上和请求对国库自愿捐款相差无几。国会有权制造钱币，但各州仍保留发行纸币的权力，而某些州已发展到了恣意放肆的地步。《邦联条款》既未建立全国性的司法机构，亦未建立真正的执法分支。国会被授权建立“对管理合众国一般事务必要的委员会以及在它们指导下的文官”，并可任命国会的“总统”，后者在任何3年期限内只能任职1年。1781年，国会建立了外交部、战争部、海军部和财政部，每个部由一名部长领导。
　　 《邦联条款》所建立的政治秩序被认为是有缺陷的，许多人感觉到后者反映于1783年革命战争结束后的经济混乱中；这导致许多人都倡议修正，尽管《条款》所产生的一个附加困难是第十三章，要求所有州议会一致同意才能使任何修正案生效。根据定义，这给予一个州以否决任何改变的权利，而它不仅最小，也最极端，因而经常被选作特定的攻击对象。
　　 无论如何，汉密尔顿（Alexander Hamilton）早在1783年就号召“为改善并修正联邦政府召开普遍大会”。麦迪逊（James Madison）则表达了他的反对意见，害怕这类大会将在各州之间煽起“恶毒的嫉妒”。[5] 然而，随着更多的观察家同意《条款》所建立的体制未能运作，事态发生了迅速变化。[6] 国会被认为只有很少的权威与合法性。斯坦福历史学家拉可夫写道：“到了1785年，它的名誉已跌得如此之低，以至国会交给各州的[有关修正]的任何提议都似乎在根源上受到了腐蚀。”[7] 当然，即使国会的名声更好，修正案仍可能被一致同意的规则所挫败。“在国会显然在失去它所有的影响时，改革的动议必然转移到各州。”[8] 因此，在1786年1月，弗吉尼亚州议会采纳了一项倡议召开州际会议的决议，以“考虑合众国的贸易；审议各州的相对处境及贸易；并考虑在贸易调控领域中什么程度的统一体系对于其共同利益和永恒和谐而言是必要的。”麦迪逊支持这一决议。
　　 这引发了1786年9月的阿纳波利斯（Annapolis）会议；从5个州来的12名代表在此聚会并考虑现状。麦迪逊写信给当时在巴黎做美国大使的杰弗逊说：“国会内外的绅士们都希望使这次会议为一个对修正邦联宪法获得全权委任的大会服务。尽管我的希望是支持这一事件的，但我对它在目前危机中所取得的成就是如此失望，以至我并未把我的观点扩展到贸易改革之外。实话说，我几乎对这一点都要绝望了。[9] 阿纳波利斯会议的实际权威显然是有限的，更不用说其法律授权。因此，它的报告提议召开另一个会议，“以设计有必要的进一步规定，…使联邦政府的宪法对[解决]合众国危机合适。”[10] 1787年2月，国会“为了修正《邦联条款》的唯一与明确目的，并向国会及各州议会报告其中的改动和规定，使之在获得国会同意和各州批准之后，能使联邦宪法适当解决政府危机并维持合众国，”[11] 同意授权召开大会。
　　 次年5月，大会在费城召开，并以起草一部全新的宪法结束。代表们对于他们超越了国会授权的范围并没有什么疑问。弗吉尼亚州长伦道夫（Edmund Randolph）——他后来成为合众国的第一任司法部长——告诉大会：“在非同寻常的年代里，权力有限的人们有理由越权，且一个人不如此冒险的话，他就是个小人。”[12] 汉密尔顿表示同意：“要依赖并提议任何对[解决]这些危机并不合适的计划，仅因为否则它不是明显在我们的权力范围之内，那就牺牲了达到目的之手段。”[13] 当然，汉密尔顿继续和杰伊（John Jay）和麦迪逊为支持新宪法写下了最有影响的论丛：《联邦党文集》（The Federalist）；在《联邦党文集》第40篇，麦迪逊在为宪法行动辩护时写道：代表们“一定记住了，既然要制订和提议的计划将被交给人民自己…，人民的赞同将清楚过去的错误和不规则行为。”在你阅读这本案例书的材料时，你或许可以问问自己这类论点多么经常地压倒了反对者而占据上风，后者宣称对宪法规范的严格忠诚将要求拒绝采纳看上去极合乎需要的提议。
　　 制宪大会远远超越了国会的授权这一事实，只是在新宪法的提议和批准中的一个程序问题。二月法案假定国会将在考虑大会建议的过程中发挥独立作用，且更重要的，任何修正都将受制于第十三章有关任何改动都必须获得所有州议会同意的要求。相反，国会结果只不过是一个信使，不改一字地同意递交费城会议的手笔。且所提议的宪法第7条简单忽略了以上第13条，宣称“如有9州的制宪大会之批准，即足以使本宪法对各州生效。”罗德岛不能再行使否决权了。（确实，直到华盛顿于1789年4月30日宣誓就任秩序重组后美国政体的第一任总统，罗德岛和北卡罗兰纳州还没有批准宪法。因此，合众国在当时仅包括11个州，罗德岛和北卡罗兰纳州在法律上说具有外国的地位。）艾克曼（Bruce Ackerman）把第7条“宣称9州大会能够合适地代表人民的批准”，描绘为“显然是民主权力的一种超法律（extra-legal）宣称”。[14]（当然，人们可以把1787-88年的事件设想为批准的州从《条款》所建立的邦联中退出，然后加入宪法所建立的新政体，但这也带来一些明显的问题，尤其是 1860-61年11个州有退出的类似企图。）不论如何，到了1787年，第一部合众国宪法——《邦联条款》——已经变得无关紧要了。
　　 费城会议的实质性决定具有深远影响。对于在新的权力大得多的国会中各州代表的方式，代表们几乎陷入僵局（deadlock）。弗吉尼亚计划（Virginia Plan）作为宪法文件相当部分的工作草稿，实际上提议两院——一院制国会的可能性从未被给予任何严肃考虑——将基于每个州的自由居民。这项提议遭到人口较少的州和弗吉尼亚南部的邻州强烈反对。尽管南部人口被认为要比北部人口增长更快，南部害怕北部有可能控制国会，并同时威胁蓄奴制。在一个多月的热烈讨论之后，大会同意了一项妥协：每个州将在参议院获得平等代表——这项表决分配方案最终在第五章获得牢固树立，要求其修正必须获得一致同意；且在众议院的表决分布并不是和自由公民的数量成正比，而是和每个州的“自由人的全部数量”和“3/5所有其他人”之和成比例；在当时的政治环境下，后者所指的显然是奴隶。[15]
对于代表制度的争论之所以如此深刻，部分是因为国会获得了显著的新权力。除了其它的[权力]以外，它将获得直接向公民征税的能力。它被授予调节州际和国外贸易的权力。除了第一章第八节所规定的明确议题之外，那一节的结尾还包括了一项授权，“为执行上述权力指定所有必要与合适的法律”。以下的大量材料将专门探讨国会权力的这些（及其它）授予的细节。
　　 蓄奴制说明了另外两段宪法文字，尽管“奴隶”或“蓄奴”从未被实际使用过。第一章第九节把国会控制“任何现存州认为适合接受的人员之迁移或输入”的权利限于１８０８年之后，而事实上国会就于当年通过了一项法律，禁止从国外向合众国进口奴隶。（内部奴隶交易并未受到影响。）且第四章第二节第３段建立了各州归还“在一州按照其法律而有义务服务或劳动的任何人”，如果后者企图逃到另一州（主要是指不承认一人对另一人具备所有权的州）。在这本书中，我们将有充分的机会来考虑这些或其它有关美国基于种族而蓄奴的“特殊体制”的条款。
　　 宪法原文最显然缺的，莫过于公民权利的明确保护。事实上，费城代表中最受尊重的成员梅森拒绝签署宪法，因为它缺少了弗吉尼亚宪法所包含的权利宣言。这成为那些反对批准宪法的人所持的中心论点之一。在《联邦党文集》第８４篇，汉密尔顿回应了这类号召：
　　 “我肯定，权利法案…在所提议的宪法中不仅是不必要的，而且甚至是危险的。它们将包含未被授予的权力的种种例外，且将因此而为宣称比授予更多的权力提供貌似有理的借口。因为，为什么要宣布不得做本没有权力去做的事情呢？例如为什么要说出版自由不得受到限制，而施加限制的权力却从来未曾给予？我并未主张这类条件就将授予调控权力，但它显然将为那些倾向于篡权的人为宣称这一权力提供可行的口实。他们可以用理性的伪装辩称，宪法不应为禁止滥用未曾给予的权力而被指控为荒谬，且禁止限制出版自由的条款提供了显然的含义，即规定出版自由应获得适当调控的权力被设想为全国政府所有。放纵对权利法案的不明智热情的结果是假想（constructive）权力理论，而［以上例子］可以被作为是这种理论的障碍之标本。”[16]
　　 反联邦党对这一论点的主要回应强调了第一章第九节所包含的限制。如果全民政府被限制于所指定的权力，那么是否还有必要比如禁止国会授予贵族头衔？不论如何，当时对权利法案具有充分支持，以至它成为许多代表批准宪法的事实条件。麦迪逊一开始对一部正式的权利法案的无效性和他当时的同僚汉密尔顿持一致意见，在1789年国会第一次开会期间却成为第一次修正案的主要设计师。在所提议的12项修正案中，1791年批准了10项。（两项一开始未获得批准的修正案之一是原来的第二项修正案，它于1992年被认为获得批准——在其1789年开始提议的203年之后。以下第393-97页将考虑其批准的合法性。）你在面对处理国会权力范围的案例时可以问自己一个问题，即汉密尔顿和爱利道尔的忧虑是否被事件所证实。

[1] 引自The Formation of the Union (National Archives Pub. No. 70-13), p. 34.
[2] 对国名的理论含义的精辟探讨，见Sebastian de Grazia, A Country with No Name: Tales from the Constitution (1997)。当时曾有提议把新的国家改名为“哥伦比亚”，但这些提议受到了抵制，部分是因为任何这类名字所建议的“合众”程度，都要比许多（甚至绝大多数）人希望认可的要高得多。
[3] The Formation of the Union, p. 34.
[4] 从《邦联条款》的这项和其它引文取自Sources and Documents Illustrating the American Revolution 1764-1788 (Morison ed., 2d ed. 1965), pp. 178-186.
[5] 9 Papers of James Madison 115-119 (Rutland & Rachal eds., 1975).
[6] 正如有人可能想象的那样，对于邦联下合众国事务的实际状态并不存在一个共识。尽管绝大多数史学家可能多少会同意那些赞成费城会议的人对它的批评，不同观点可参见Merrill Jensen, The New Nation: A History of the United States during the Confederation, (1950)。并可参阅Peter S. Onuf, The First Federal Constitution: The Articles of the Confederation in the Framing and Ratificatino of the Constitution 82-97 (Leonard Levy & Dennis J. Mahoney ed., 1987)。这本书包含一系列论文，和下一段所讨论的问题显然相关。
[7] Jack N. Rakove, Original Meanings: Politics and Ideas in the Making of the Constitution 31 (1996).
[8] 同上注，第32页。对于走向变动的精辟历史，亦可参见Bruce Ackerman, 2 We the People: Transformations 32-68 (1998).
[9] Madison to Jefferson, 1786年8月12日，载于9 Papers, p. 96.
[10] Formation of the Union, p. 50.
[11] 同上注。
[12] 1 Records of the Federal Convention of 1787, p. 362 (Farrand ed., 1937) (1787年6月16日讲话).
[13] 同上注，第283页，1787年6月18日。并见同上注，第346页，梅森（George Mason）讲话。
[14] Ackerman, The Storrs Lectures: Discovering the Constitution, 93 Yale Law Journal 1013, 1017, n. 6。并参见Richard Kay, The Illegality of the Constitution, 4 Constitutional Commentary 57 (1987)。艾克曼在耶鲁的同时阿玛(Akhil Reed Amar)对于宪法采纳程序的合法性提供了最有力的辩护；他依赖的理论是《邦联条款》只是不同主权州之间的一个“条约”。“到了1787年，《邦联条款》的所有方面都受到了日常和公然的侵犯。且根据1787年已确立的法律原则，这些实质性的侵犯已给予每个协约方——每个州——忽略这一盟约。”见Amar, Popular Sovereignty and Constitutional Amendment, in Sanford Levinson ed. Responding to Imperfection: The Theory and Practice of Constitutional Amendment 92-95。你可以问自己，你对制宪成员的尊敬程度是否取决于他们对现存法律规范的忠实。如果你在终了时并不真的关心艾克曼和阿玛之间究竟谁对，那是否会影响你今天如何看待忠于现行宪法的重要性呢？在忠于法律和有想象力地回应一时“危机”之间，究竟哪个更重要？
[15] 应当指出，认为南部相信奴隶只是3/5个人是不公正的。假如每个奴隶可以被算作等同于两个自由人，南部各州无疑会更高兴，因为这显然将极大地提高其代表力。因此，南卡罗兰纳州的代表们在大会上要求奴隶获得完全代表。见Rakove，第73页。南卡罗兰纳州显然并不害怕把奴隶算作完全的人，只要他们被剥夺作为投票成员参与政治（或其它任何能力）的权利。同时，北部各州希望把奴隶完全排除在计算代表的人口范围之外。对代表制的3/5妥协之补充，乃是针对税收的3/5类似妥协。见第一章第二节第2款。
[16] 汉密尔顿远不是唯一提出这一论点的人。当时最有影响的版本可能是费城的威尔逊（James Wilson）在费城公民考虑宪法时的讲话，而这远在纽约州之前。且北卡罗兰纳的爱利道尔（James Iredell）——后来和威尔逊一起被华盛顿任命为最高法院的法官——告诉该州会议说，“列举一些没有想过要放弃的权利不仅是无用的，而且是危险的，因为它将以最强烈的方式隐含每一项没有包括在例外中的权利都可不经篡权而被政府损害。”1788年7月29日在北卡罗兰纳州批准宪法大会上的讲话，引自 Dan Farber & Suzanna Sherry, A History of the American Constitution 224 (1990).
　　(摘自布莱斯特（Paul Brest）等：《宪法决策的过程——案例与材料》（Processes of Constitutional Decisionmaking，第四版•上下册），张千帆等译，中国政法大学出版社2002年版，引论)




　　 北京大学法学院